Судья – Андреева Е.Ю. Дело № 22 – 1040
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 27 февраля 2013 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
Председательствующего Павлюк В.Я.
Судей Ценёвой Э.В., Абзаловой Т.В.
при секретаре Шабалиной К.А.
рассмотрела в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление государственного обвинителя Топакова Ю.И., кассационную жалобу адвоката Овчаренко А.В. в защиту интересов осуждённой Н. на приговор Междуреченского городского суда <,адрес>, от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Н., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <,адрес>,, <,данные изъяты>, проживающая в <,адрес>, ранее не судимая,
осуждена по ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 207-ФЗ) к 2 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года и с возложением обязанностей указанных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Ценёвой Э.В., объяснения адвоката Овчаренко А.В., который поддержал доводы своей кассационной жалобы, объяснения представителя потерпевшего В., просившего оставить приговор суда без изменения, мнение прокурора Исмагиловой И.А., полагавшей, что приговор суда необходимо отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Н. признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, лицом с использованием своего служебного положения в крупном размере.
Преступление совершено в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <,адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационном представлении государственный обвинитель Топаков Ю.И. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора. Указывает на то, что приказом генерального директора ООО ЧОП «СВД» В., Н. была переведена на должность главного бухгалтера с окла<,адрес>, рублей ДД.ММ.ГГГГ. Следовательно, Н. по существу с ДД.ММ.ГГГГ стала выполнять обязанности главного бухгалтера. Приговором суда Н. признана виновной в совершении мошенничества в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, что является незаконным. Полагает, что суд в отношении Н. неправильно применил уголовный закон. По приговору суда подсудимая Н. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции закона от ДД.ММ.ГГГГ). Вместе с тем, данный закон более тяжкий, чем закон от ДД.ММ.ГГГГ. В этой связи суд должен был применить закон от ДД.ММ.ГГГГ и снизить назначенное Н. наказание. Кроме того, в приговоре отсутствует вывод суда о признании в качестве смягчающего наказание Н. в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, наличие малолетнего ребенка, что является неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, что повлияло на справедливость приговора. Наличие у Н.<,данные изъяты>, рождения, в судебном заседании установлено, и подтверждается исследованным свидетельством о рождении.
В кассационной жалобе адвокат О. в защиту интересов осуждённой Н. просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении Н. просит прекратить. Считает, что у Н. не было корыстной цели. Из ее показаний следует, что денежные средства, перечисленные ей сверх заработной платы, как М. так и ею самой она передавала М., а потом В., т.е. эти средства Н. не присваивала. Свидетели также пояснили, что излишне перечисленные им деньги они передавали М. следовательно, в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Показания Н. в этой части ни чем не опровергнуты, кроме показаний В., который является заинтересованным лицом. Фактически Н. не являлась должностным лицом — главным бухгалтером, так как с должностной инструкцией главного бухгалтера она не была ознакомлена, т.е. фактически функций главного бухгалтера не осуществляла, следовательно, ее она не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.
Кроме этого, согласно договору об электронном обмене документами (т. 1 л.д. 203-213) пароль на вход в систему «Интернет-банк» выдавался директору предприятия В., Н. не имела права пользоваться вообще электронной подписью. Из показаний Н. следует, что электронной подписью она никогда не пользовалась, CMC-сообщения о входе в систему «Интернет – банк», приходили на телефон 960-935-12-83 (т.1 л.д. 213), который ей не принадлежит, а доказательств того, что В. передал Н. флеш-носитель с электронной подписью в деле не имеется. Также отсутствуют доказательства и того, что деньги перечисляла именно Н.. В обвинении указано, что именно Н. вносила ложные сведения в программу 1С: Предприятие, 1С:Бухгалтерия, но данные программы не исследовались. Все свидетели поясняли, что после того как Н. стала главным бухгалтером, М. приходила на работу, работала за компьютером Н., флеш-карта с электронной подписью хранилась в сейфе, куда был открыт доступ каждому, также за компьютером Н. работала и Б., которая также могла сформировать платежное поручение и перечислять деньги. В показаниях обвиняемой и потерпевшего не устранены противоречия, что является существенным нарушением закона. Доказательств того, что перечисленные средства использовались М., С., Н. и М. по своему усмотрению и обращались в свою пользу, также не имеется. Суд в приговоре указал, что главный бухгалтер ООО ЧОП «СВД» Н. выполняла организационно — распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации. Ущерб причинен только ООО ЧОП «СВД», что подтвердил и В. и Г2. и Г., следовательно, если даже Н. и совершила какое-либо преступление, то ее действия, по мнению адвоката, должны быть квалифицированы ст. 201 УК РФ.
Также адвокат О. в своей кассационной жалобе указывает на то, что представителя потерпевшего В. не было полномочий на возбуждение уголовного дела, поскольку он является только генеральным директором ООО ЧОП «СВД». Полномочий, данных ему общим собранием учредителей ООО ЧОП «СВД» на подачу заявления в органы полиции о привлечении кого — либо к уголовной ответственности за хищение денежных средств, у В. не имеется, так как общее собрание ООО «ЧОП «СВД» не собиралось по этому поводу и решения общего собрания на дачу согласия подать заявление в органы полиции, не имеется, что подтвердил свидетель Г., следовательно, даже по ст. 201 УК РФ в отношении Н. уголовное дело не могло быть возбуждено.
8 (812) 467-95-35 (Санкт-Петербург и ЛО)
8 (800) 302-76-91 (Регионы РФ)
Адвокат полагает, что не доказан и размер ущерба. Так, согласно показаниям свидетелей в ООО ЧОП «СВД» была проведена проверка работы главного бухгалтера Н. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.1. л.д. 129-130), в ходе которой было установлено несколько схем необоснованного списания денежных средств, принадлежащих ООО ЧОП «СВД» на личные счета М., Н., С., М.». В нарушении ст. 247 ТК РФ данная проверка была проведена в отсутствии Н., без ее уведомления, и без ее участия. Кто вносил изменения в программу 1С: предприятие, не известно.
Кроме того, период преступления, который вменен Н. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не доказан, так как проверка была проведена до ДД.ММ.ГГГГ, согласно экспертного заключения № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 59-84) последние неправомерные платежи были произведены ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 47). Заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (том 3 л.д. 59-84) должно быть признано недопустимым доказательством на основании ст. 75 УПК РФ, так как данное заключение получено с нарушением закона, в частности: постановлением от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 233-235) была назначена данная экспертиза. После ознакомления Н. и ее защитника с данным постановлением эксперту были предоставлены дополнительные материалы (т.2 л.д. 249-255, т.3 л.д. 1-4), с которыми ни Н., ни ее защитник ознакомлены не были. В постановлении не указан эксперт, которому поручено проведение экспертизы, т.е. нарушены были права Н., предусмотренные ч. 4 п. 11 ст. 47, ст. 198, 206 УПК РФ. Н. не была ознакомлена с сообщением эксперта о невозможности дачи заключения. Данная экспертиза была проведена с нарушением закона, так как эксперт в экспертном учреждении с июля по август 2012 года исследовал какие-то документы, изъятые в ходе предварительного следствия. Исследованные экспертом документы были приобщены к делу в качестве вещественных доказательств только ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д. 211-220). Согласно протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ в ООО ЧОП «СВД» изъяты: подшивка документов «Банковские выписки за 2007-2011 г.г.», папка с документами «Банковские выписки, п/п за период с 2007 по 2011 год», две подшивки документов «<,данные изъяты>, (т. 2 л.д. 203). Согласно же протокола осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ (п. 26) (т.3 л.д. 170-178) к банковским выпискам за 2011 год реестры отсутствуют. Эксперт же исследовал конкретные банковские выписки с указанием номеров и дат, в том числе и реестры к банковским выпискам за 2011 год. В обосновании своих доводов он ссылался на данные выписки, но при выемке не были описаны документы, которые изымались, изъятые документы не идентифицированы, следовательно, ссылка эксперта на документы, которые фактически не изымались, необоснованна и выводы эксперта, следовательно, незаконны.
Также суд не дал оценки показаниям свидетеля С., которая в суде пояснила, что в протоколе ее допроса (т.3 л.д. 195-196) стоит не ее подпись, а также о том, что в ходе предварительного следствия она отказывалась от дачи показаний.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор Междуреченского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Н. подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, то есть по основаниям, предусмотренным ст. 382 УПК РФ.
Вина Н. в совершении мошенничества, то есть в хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, с использованием служебного положения, в крупном размере, судом установлена и подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые подробно приведены в приговоре.
Её действия правильно квалифицированы по ч.3 ст. 158 УК РФ.
Так, из показаний представителя потерпевшего В. следует, что он является генеральным директором <,данные изъяты>,». Заработная плата всем сотрудникам ООО <,данные изъяты>,» осуществляется через <,данные изъяты>,» <,адрес>,. Все расчеты производятся через расчетные счета общества либо по платежным поручениям. При этом все платежные поручения подписываются его электронной подписью, которая находится на флэш-носителе электронно-цифровой подписи. При оформлении всех платежных документов с флеэш-носителем работает главный бухгалтер. С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ главным бухгалтером <,данные изъяты>,» работала Н., которая занималась начислением заработной платы. Н. была наделена полномочиями самостоятельно использовать его электронно-цифровую подпись, получать информацию о движении денежных средств через программу «Клиент-Банк», распечатывать выписки о движении денежных средств по счету, производить разноски по бухгалтерским счетам. В <,данные изъяты>, было обнаружено, что некоторые суммы, указанные в реестрах на выплату, не совпадают с суммами, указанными в платежных поручениях. В этой связи была проведена внутренняя проверка. В ходе проверки установлено, что с расчетного счета <,данные изъяты>,» Н. неправомерно переводились денежные средства на личные счета М., М., С. и самой Н., всего было похищено <,данные изъяты>,.
Данные обстоятельства в ходе судебного заседания подтвердили также свидетели Б., Г., которые проводили в <,данные изъяты>,» бухгалтерскую проверку.
Из показаний свидетеля М. также следует, что с <,данные изъяты>, на ее кредитную карту помимо заработной платы поступали различные суммы денег. По просьбе главного бухгалтера М. излишне выплаченные ей суммы денег она передавала М., а позже главному бухгалтеру Н.
Согласно заключению судной бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГН. было излишне выплачено <,данные изъяты>,, М. излишне выплачено <,данные изъяты>,, С. излишне выплачено <,данные изъяты>,, М. излишне выплачено <,данные изъяты>,.
Подвергать сомнению показания представителя В., показания свидетелей Б., Г., М., а также заключение судебной бухгалтерской экспертизы у суда не было оснований, поскольку данные доказательства получены с соблюдением требований УПК РФ, не противоречат друг другу, а также другим доказательствам по делу, которым суд дал надлежащую оценку.
О корыстном мотиве преступления свидетельствует то, что Н., являясь главным бухгалтером <,данные изъяты>,» и, зная о размере своей ежемесячно начисляемой заработной платы, а также о размере ежемесячно начисляемой заработной платы М., С. и М., используя доверительные отношения с генеральным директором <,данные изъяты>, который передал ей пароль к программному обеспечению и закрытый ключ на материальном носителе, без его ведома использовала указанный закрытый ключ и пароль к программному обеспечению и незаконно составляла на своем рабочем компьютере от имени В. платежные поручения и реестры к ним в электронном виде, передавала их по корпоративной информационной системе в банк. На основании указанных документов банк перечислял с расчетного счета ООО ЧОП «<,данные изъяты>, на личные счета Н., М., С. и М. денежные средства. Данные денежные средства поступили в незаконное владение указанных лиц, и эти лица получили реальную возможность пользоваться и распоряжаться ими по своему усмотрению.
Доводы кассационной жалобы адвоката О. в той части, что Н. не была ознакомлена с должностной инструкцией главного бухгалтера и не имела права подписи платежных поручений и реестров, не являются основанием для отмены приговора, поскольку момент совершения Н. преступления в данном случае определяется фактическим наделением ее надлежащими полномочиями и их исполнением.
В судебном заседании суда первой инстанции сама Н. не отрицала того, что в <,данные изъяты>, она работала бухгалтером, а с января 2011 года она была назначена на должность главного бухгалтера и исполняла соответствующие обязанности, в том числе занималась начислением заработной платы.
Доводы кассационного представления и кассационной жалобы адвоката О. о том, что суд неверно установил период совершения Н. преступления, являются несостоятельными, они исследовались судом и получили надлежащую оценку в приговоре.
Указание суда на то, что Н. совершила преступление в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не ставит под сомнения обоснованность выводов суда о виновности Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, которые подтверждаются копиями платежных поручений и реестров к ним.
Факт поступления СМС-собщений о выходе систему «Интернет-банк» на телефон, не принадлежащий Н., не опровергает выводы суда о виновности Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ.
Доводы кассационной жалобы об отсутствии доказательств, подтверждающих то, что перечислением денежных средств, принадлежащих ООО ЧОП «СВД», занималась именно Н., являются несостоятельными, поскольку опровергаются последовательными показаниями представителя потерпевшего В., из которых следует, что доступ к компьютеру главного бухгалтера ООО ЧОП «СВД» имел только главный бухгалтер данного общества. Все операции по перечислению денежных средств с расчетного счета ООО ЧОП «СВД» Н. производила самостоятельно, пользуясь его электронно-цифровой подписью, которой В. ей доверил.
Данное обстоятельство также подтверждается показаниями свидетеля Б., согласно которым ключ электронно-цифровой подписи хранился именно у главного бухгалтера.
Выводы суда о том, что действиями Н. ООО ЧОП «СВД» причинен ущерб в размере 291399 рублей 28 копеек подтверждаются заключением судебной бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, которое обоснованно признано судом объективным и не вызывает сомнений у судебной коллегии.
Доводы кассационной жалобы адвоката Овчаренко А.В. о том, что указанное заключение эксперта является недопустимым доказательством, обсуждались судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.
Согласно материалам уголовного дела данная судебно-бухгалтерская экспертиза была проведена на основании постановления следователя от ДД.ММ.ГГГГ и специалистом объективность которого не вызывает сомнений.
Н. и ее защитник с постановлением о назначении экспертизы были ознакомлены ДД.ММ.ГГГГ, какие-либо замечания от них не поступали.
Дополнительные документы, на которые в своей кассационной жалобе ссылается адвокат, в распоряжение эксперта, как обоснованно указано в приговоре, были предоставлены с соблюдением требований УПК РФ.
То обстоятельство, что Н. и ее адвокат не были ознакомлены с указанными документами, не является основанием для отмены обжалуемого приговора, поскольку при ознакомлении с заключением судебно-медицинской экспертизы замечаний они не приносили, ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы не заявляли.
В ходе проведения экспертизы эксперт исследовал документы, указанные следователем в постановлении о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, которые были изъяты в рамках возбужденного уголовного дела, в том числе платежные поручения и реестры к ним за 2011 год, о чем прямо указано в заключении экспертом.
В кассационной жалобе адвокат Овчаренко А.В. указывает на то, что суд не дал оценки показаниям свидетеля <,данные изъяты>, которая в суде пояснила, что в протоколе ее допроса (т.3 л.д. 195-196) стоит не ее подпись, а в ходе предварительного следствия она отказалась от дачи показаний. Также ссылается на то, что бухгалтерская проверка в ООО <,данные изъяты>,» была проведена в отсутствие Н.
Однако эти доводы не влияют на обоснованность выводов суда о виновности Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, поскольку в приговоре указан необходимый и достаточный перечень доказательств, подтверждающих вину Н. в указанном преступлении.
Кроме того, показания свидетеля С., на которые указывает адвокат в кассационной жалобе, не были положены в основу приговора в качестве доказательств, подтверждающих вину Н. в инкриминируемом ей преступлении, а заключение бухгалтерской проверки получило оценку в совокупности с другими исследованными судом доказательствами.
Доводы кассационной жалобы о переквалификации действий осужденной на ст. 201 УК РФ, проверялись судом и суд обоснованно не усмотрел оснований для переквалификации действий Н.
Что касается доводов кассационной жалобы адвоката в той части, что генеральный директор <,данные изъяты>,» В. не был наделен правом обращения в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела, то эти доводы являются несостоятельными, поскольку они противоречат требованиям ст. 20 УПК РФ.
Кроме того, учредители <,данные изъяты>, дали устное согласие на обращение В. в полицию с заявлением о возбуждении уголовного, о чем свидетельствуют показания представителя потерпевшего В., а также свидетелей Г., Г., подвергать сомнению которые у суда не было оснований.
Оценив в совокупности все исследованные доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого приговора, не усматривается.
Вместе с тем, квалифицируя действия осужденной Н. по ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции закона от ДД.ММ.ГГГГ суд не учел, что данная редакция ухудшает положение осужденной, поскольку санкция указанной нормы закона в данной редакции является более тяжкой, чем в редакции от ДД.ММ.ГГГГ.
В этой связи действия Н. следует квалифицировать по ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции закона от ДД.ММ.ГГГГ.
При назначении Н. наказания в связи с переквалификацией ее действий судебная коллегия в соответствии с требованиями ч.3 ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, положительные характеристики Н. по месту ее жительства и работы, влияние назначенного наказания на ее исправление и на условия жизни ее семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия учитывает молодой возраст осужденной, наличие у нее малолетнего ребенка, а также то, что ранее Н. не судима.
Учитывая совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а также данные о личности виновной судебная коллегия считает, что ее исправление возможно без изоляции от общества, в этой связи наказание Н. за совершенное преступление следует назначить в виде условного лишения свободы, то есть с применением ст. 73 УК РФ, без дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, но с возложением на осужденную обязанностей.
Оснований для назначения осужденной в качестве основного вида наказания штрафа не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст., ст. 377, 378, 379,382, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Междуреченского городского суда Кемеровской области от 20.12.2012 года в отношении Н. изменить.
Переквалифицировать действия Н. с ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции закона от ДД.ММ.ГГГГ на ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции закона от ДД.ММ.ГГГГ.
Назначить Н. по ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции закона от ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде лишения свободы сроком 2 года.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.
На основании ч.5 ст. 73 УК РФ возложить на Н. следующие обязанности: в течение 7 дней с момента вступления приговора в законную силу явиться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства для постановки на учет, ежемесячно (один раз в месяц) являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию, без уведомления уголовно-исполнительной инспекции не менять места жительства.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Кассационное представление государственного обвинителя Топакова Ю.И. удовлетворить частично.
Кассационную жалобу адвоката Овчаренко А.В. в защиту интересов осуждённой Н. оставить без удовлетворения.
Председательствующий: В.Я. Павлюк
Судьи: Э.В. Ценёва
Т.В. Абзалова
Копия верна.
Судья Кемеровского областного суда Э.В. Ценёва